舒国滢:法学的立场之辨

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  内容提要:法律体系一种生活不将会如概念法学所想象那样是一一一个多多公理体系,即使建立起一一一个多多法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有每每各人的“范式”,一点范式统统法律一起体经如此来越多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律土妙招以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格,法学些“提问辩难”之学,对话论辩之学,将会“辩证推理的学问”。法学的“个别化的土妙招”,统统“情境思维”和“类推思维”的土妙招。在此意义上,法学乃是论题取向的,而都是公理取向的。亲戚一点人也无须求在不完正排斥法学接引现代科学的前提下,怀抱一种生活谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。亲戚一点人说真正的“知慧的洞见”就隐藏在一点只能一眼洞穿的传统脉络之中,当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。

  关键词:法律公理体系 论题学 实践知识 情境思维

  一、法学能只能实现“法律公理体系之梦”?

  自17世纪以来,人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。诚如英国哲学家罗素(B. A. W. Russell)所言:“近代世界与先前各世纪的区别,几乎每一点都能归源于科学,科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。” 秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明土妙招”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在一点“土妙招论什么的什么的问题 觉醒的世纪”,连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种生活土妙招来医治知性,尽将会于开始英语 英语 时纯化知性,以使知性能只能成功地无误地并尽将会完善地认识事物” 。于是,一点时期的学者们发现:“在研究和传授学问时,数学土妙招,即从界说、公设和公理推出结论的土妙招,乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的土妙招……亲戚一点人将会同情哲学的不幸命运,放弃了叙述科学的一点通常的亲戚一点人习用的土妙招,踏上了新的然而困难重重的道路,期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的一点部门,使一点部门同数学一样繁荣昌盛。” 到了19世纪实证主义大行其道之时,“古老知识的残余”(如修辞学、论题学等)甚至被亲戚一点人视为一种生活枷锁、一种生活负担,被抛进了“历史的垃圾堆” 。由此开始英语 英语 ,法学也无反思地追随“时代的精神”,抛却了作为实践知识的古老传统,转向强调“科学”(公理)推理、强调知识选取性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系,就形成了一种生活新的风尚,影响及今。

  建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系,对于所有的法学家都是难以抵御的魅力。道理很简单:倘若法学家不能将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰,像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观,先要 他就从根本上正确处理了千百年来老会 困扰专业法律家的诸多法律什么的什么的问题 。有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就不能选取每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的土妙招,倘若运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就能只能得出正确处理一切法律什么的什么的问题 的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把事先一种生活体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。

  在19世纪的德国法学中,“法律公理体系之梦”风行一时,众多一流的法学家事先为之倾心。当时,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)就指出:法学些“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观,认为:在历史中逐渐形成的“确实”法一种生活“内在的理性”,一点理性促成确实法的统一及关联性,只能体系化的法学不能发现之 。其门徒普赫塔(Georg Friedrich Puchta,1798-1846)进一步将一点体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系,从而走向“概念法学”之途 。其后的“潘德克顿学派(学说汇纂学派)”法学理论(即概念法学)大体上具有相同的信条:法律是一一一个多多内含多样性而又具有意义整体的有机体系,该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”(Begriffspyramide)。人类根据国家的“理性建筑学”(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就能只能通过一定的质料将一点体系表达出来(成文法典体系)。有了一点通过成文法典之质料表达的体系,所有的案件均不能由此加以涵摄。将会:“判决统统将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果;自然,因数值愈选取,计算所得出的结论则必定愈可靠。……只能通过全面把握法律概念,真正的法律体系,即法律规定的内在相互依存性才将会产生。” 当时,著名法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering,1818-1892)将一点“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” 。

  然而,现代的法律家们发现,法律体系一种生活不将会如概念法学所想象那样是一一一个多多公理体系(相似“法律数学”),即使建立起一一一个多多法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说,法律公理体系和法律概念演绎体系的建构一种生活尚有细微的差别:“从一点公理出发,根据演绎法,推导出一系列定理,事先形成的演绎体系就叫做公理系统。” 而将会从某个初始的范畴或概念(基石范畴或概念)推演出某个学科的完正概念,所形成的统统概念演绎体系。前者暗含具有真值传递功能的命题(公理、定理),后者统统概念体系的排列顺序,而其无须有真值传递功能 。

  土妙招上方的标准,将会要创建法律公理体系,那就原应 分析:(1)还要首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号(primitive symbols)、初始命题或公理(axioms)、初始推演规则(rule of primitive inference);(2)要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“确实的”,之后 具有真值传递功能;(3)要保证法律逻辑推演具有“完正性”,即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的完正命题。在一点点上,它还要满足或符合一一个多多条件:第一,一点法律公理体系还就说 我先要 矛盾的;第二,一点体系还就说 我独立的,只能暗含任何能只能从其余公理推导出来的公理;第三,一点体系还就说 我富足的,即不能推导出属于公理化理论的完正陈述;第四,一点体系还就说 我必要的,它不可暗含多余的假设 。事实上,迄今为止尚先要 任哪年代的确实法不能符合上方的形式化、公理化标准,恐怕未来的法律亦不完正不能在严格性、纯粹性和精确性上达到一点标准。原应 在于:法律永远统统将会游离于社会生活,法律的语言尽管能只能经过专门的建构,但统统能完正脱离日常语言。

  不能只能说,法律事先一种生活“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质,体现在:(1)法律的概念无须纯粹形式逻辑的概念,具有一定的模糊性或多义性;(2)法律之质料载体(判例法、成文法典等等)的有限性,使确实法律规范(规则和原则)将会暗含漏洞、矛盾、晦涩、歧义;(3)将会前一一个多多缺点的存在,确实法律规范作为推论前提一种生活不具有不证自明的确然性,统统具有可争议性的或辩难性的;(4)法律具有时间和空间的有限性,它们都是在一定的时间和空间内存在和存在效力的,先要 任何一种生活确实法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。反过来说,确实法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性原应 分析法律的变动性、非选取性,一点属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明确实法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。统统,将会确实法律规则具有糅杂不纯的确实形态学 ,下列什么的什么的问题 在所难免:a)法律规则及法律语言多量存在着每每各人的意义“波段深度1”(Bandbreite),还要解释不能选取其相对明确的意义;b)法律规则之间存在冲突;c)确实法律规则存在规定上的漏洞,即:现实中存在的案件先要 任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;d)在特定的案件中,所作出的裁判将会背离确实法律规则之条文的原义 。由此可见,法律的上述形态学 难以完正满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。

  最关键的一点还在于:作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。亲戚一点人当然能只能想象从最普遍化的、最抽象的“属”(genus)之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说,“法律来自上帝的意志”,“法律是理性的体现”,“法律是公正与善良的技艺”,等等。但做事先的设定有一点意义呢?亲戚一点人从一点一种生活尚还要作初始界定的命题能只能作进一步的推理,以至于建立一一一个多多逻辑自洽的公理体系呢?恐怕没还如此人有足够的确信来实现一点雄心,将会上述命题先要说统统“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“确实的”,所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”一点大词无须是“必然性的知识”,也都是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提,以此推论法律公理体系几无将会。换一一一个多多思路,亲戚一点人先选取法律概念的“最小公分母”(如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样),围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提,比如,“无权利则无法律”,“无救济则无权利”,诸先要 类,那又会为什么么样呢?不可表态,将会条件适当,法学家在有限范围内不能根据设定的前提进行逻辑推演。但一点推演能只能依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢?共要亲戚一点人目前还先要 发现有哪位法学家将会做到一点点。汉斯·凯尔森事先在确实法律规范体系之外假设一种生活“基本规范”(Grundnorm),但这统统一一一个多多逻辑推论的基石范畴或概念,而无须一一一个多多公理。先要 ,亲戚一点人能只能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理?一点什么的什么的问题 一种生活实际上将会就存在“理论争议”,共要上述命题如此多再像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”相似的几何学公理一样不证自明。正因先要 ,把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求事先一种生活“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 。

  退求法律概念的演绎体系又怎么才能 才能 ?应当承认,并都是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系统统法律公理体系,但亲戚一点人也从未放弃过“体系思维”,而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如,按照德国法学家埃塞尔(J. Esser)的说法,法律体系将会是“封闭的体系”,也将会是“开放的体系” ;卡纳里斯(G. –W. Canaris)把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系(“价值论-目的论的”体系) ;还一点人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等 。当然,统统乏如此人你会 循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系,以实现诸法律概念一种生活形式逻辑的(不一定属于公理化的)排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)将它称为“内部内部结构体系”(或“抽象概念式的体系”) 。他相信:由(作为规整客体的)构成事实中分离出若干帕累托图,将此等帕累托图一般化,在此基础上形成类别概念(Klassenbegriff),进而借助增减若干(规定类别的)帕累托图,形成不同程度的概念,并由此构成体系 。一点建构路径确实十分诱人,统统乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式(Denform)的局限性,指出:亲戚一点人常常在(作为规整客体的)构成事实或具体的生活关系中分离出来的,与其说是抽象概念,不如说是各种“类型”(Typus)。土妙招阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)说法,类型思维是有别于抽象概念的思维形式:抽象概念是封闭的,类型则是开放的,概念式的思维是一种生活“分离式”、“非此即彼”的思维,类型思维则是流动的思维 。进而言之,与抽象概念相比,类型具有下列一个多形态学 :(1)“层级性”(Abstufbarkeit),一一一个多多类型之内将会会是是不是数的层级之依序排列;(2)“边界的不明确性”,由一一一个多多类型到事先类型之间是由“流动的过渡”(fliessende Uebergaenge)所相接的;(3)“组成分子的不固定性”,类型是能只能允许一点各式各样的元素组合的,从而形成“有弹性的标志形态学 ”(elastische Merkmalsgefuege) 。有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里无须不表,(点击此处阅读下一页)

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